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Einführung

Bei einer GmbH sind viele Rechtsgeschäfte notariell zu beurkunden. Das gilt zum einen für Vorgänge, die ihre Existenz und Verfassung als juristische Person betreffen. Dazu gehören die Gründung der GmbH und spätere Änderungen des Gesellschaftsvertrages, darüber hinaus auch Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz oder im Bereich der Unternehmensverträge. Zum andern muss der Notar auch beim Kauf und bei der Abtretung von Geschäftsanteilen eingeschaltet werden. Hier nimmt die GmbH unter den Gesellschaftsformen eine Sonderstellung ein. Abhängig vom Geschäftswert der Beurkundung werden gesetzlich festgelegte Notargebühren fällig, die mit steigenden Werten zunehmen. Wegen des in der Schweiz häufig flexibleren Notargebührenrechts kann die dortige Beurkundung günstiger als in Deutschland sein. Zeitweise hatte so gerade für deutsche Unternehmenskäufe mit hohem Kaufpreis ein regelrechter Beurkundungstourismus eingesetzt. Risikolos war diese Praxis nie. Es hat immer Stimmen gegeben, die an der Gleichwertigkeit der schweizerischen Beurkundung und damit an der Formwirksamkeit des betreffenden Geschäfts zweifelten. Jüngster Mosaikstein in der dazu ergangenen Rechtsprechung ist der hier anzuzeigende Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 22. Januar 2016 (Az. 99 AR 9466/15).

Die Entscheidung

Das Amtsgericht Charlottenburg erklärt in seinem Beschluss vom 22. Januar 2016 die Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Berner Notar für unwirksam. Die Form der notariellen Beurkundung sei durch eine Gründung in Bern nicht gewahrt. Denn ihr Zweck erschöpfe sich nicht im Vorlesen. Vielmehr träfen den Notar umfangreiche Prüf-, Hinweis- und Belehrungspflichten. Diese könne der ausländische Notar mangels Ausbildung im deutschen Gesellschaftsrecht nicht erfüllen. Das ist in kurzen Worten der Kern des ganz außergewöhnlich gut recherchierten und vor allem souverän begründeten Beschlusses aus Berlin. Überdies gibt es bisher noch keine deutsche höchstrichterliche Gerichtsentscheidung zur Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH in der Schweiz. Aus beiden Gründen wird über diesen Beschluss in Literatur und Rechtsprechung noch viel zu lesen sein.

Einordnung und Stellungnahme

Dem Beschluss ist voll und ganz zuzustimmen. Doch der Reihe nach: Die vor vielen Jahren (1981) vom deutschen Bundesgerichtshof (BGH) für Auslandsbeurkundungen aufgestellte Grundformel lautet: Die Beurkundung des deutschen Rechtsgeschäfts durch einen ausländischen Notar ist dann wirksam, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist. Das ist sie, wenn erstens der ausländische Notar nach Vorbildung und Stellung in der für ihn maßgebenden Rechtsordnung dem deutschen Notar vergleichbar ist und wenn er zweitens für seine Urkunden ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. In der Schweiz muss das jeweils für jeden einzelnen Kanton – die insgesamt über zwanzig Kantone haben alle eigenständige Notariatsgesetze – gesondert untersucht werden. Für den Kanton Bern ergibt sich, dass dort ein dem deutschen zwar ähnliches, aber nicht entsprechendes Beurkundungsverfahrensrecht gilt (siehe näher Klaus J. Müller, NJW 2014, 1994 ff.). Dem AG Charlottenburg hat die Ähnlichkeit indes nicht gereicht (mit guter Begründung, denn zum Beispiel Anlagen einer Urkunde müssen in Bern nicht vorgelesen werden; in Deutschland ist das für die meisten Anlagen anders). Daher verneinte es schon die Gleichwertigkeit. Der eigentliche Angriffspunkt des AG Charlottenburg ist aber ein anderer. Es hält bereits die vom BGH aufgestellte Grundformel für misslungen, weil sie nur auf das formale Verfahren und nicht auf das materielle Recht schaue. Das hat viel für sich. Denn der Sinn einer notariellen Beurkundung beschränkt sich nicht auf die Stellung des Notars im Rechtsleben und auf die von ihm angewendete Beurkundungstechnik. Vielmehr kommt es auch und vor allem auf den Gegenstand der Beurkundung und seine juristische Durchdringung (und, darauf aufbauend, auf die Beratung und Belehrung durch den Notar) an. Und die Rechtsordnungen der Staaten, bei aller Globalisierung und Europäisierung, sind nun einmal national geprägt. Der schweizerische Notar, genauso wie der holländische oder französische, durchläuft eine inhaltlich andere Ausbildung als der deutsche, einfach deswegen, weil Gesetzgebung und Rechtsprechung anders sind. Man mache die einfache Gegenprobe auf: welcher deutsche Notar würde sich denn seriöserweise dazu berufen fühlen, Gründungen schweizerischer oder holländischer Gesellschaften zu beurkunden und dabei zu beraten? Dafür gibt es Fachleute und die sitzen nun einmal nicht in Deutschland. Überspitzt verglichen: wenn ich mir einen neuen Anzug schneidern lassen will, gehe ich doch auch nicht zum Schuster, nur weil der vielleicht die – vermeintlich – gleiche Arbeit günstiger anbietet. Und bei der Beurteilung seines Arbeitsprodukts frage ich weniger nach sozialer Stellung, Vor- und Ausbildung und Vergleichbarkeit der angewendeten handwerklichen Technik, sondern danach, ob ich einen ordentlichen Anzug habe. Jedenfalls muss ich mich nicht wundern, wenn der Schuster nicht dieselbe Anzugsqualität liefert wie der Schneider.

Um zurück zu einer mehr juristischen Terminologie zu finden: die Entscheidung des AG Charlottenburg liegt vom Ergebnis her (in der Begründung geht sie weit darüber hinaus) auf einer Linie mit einer schon seit längerem in der deutschen Literatur vertretenen Strömung, die bei Beurkundungen im Ausland wie folgt differenziert: Grundsätzlich „Nein“ bei allen die Organisationsverfassung der Gesellschaft betreffenden Maßnahmen (Gründung, Satzungsänderung, Umwandlung, Unternehmensverträge), möglicherweise dagegen „Ja“ (wenn die Gleichwertigkeit gegeben ist) bei Rechtsgeschäften, die nicht in die Organisation eingreifen (Anteilsübertragungen). Doch auch bei letzteren verbleibt ein Restrisiko. Der BGH hat es nämlich zwar jüngst für zulässig gehalten, dass ein schweizerischer Notar die neue GmbH-Gesellschafterliste nach von ihm beurkundeter Anteilsabtretung beim deutschen Handelsregister einreicht (Urteil vom 17. Dezember 2013, Az. II ZB 6/13). Zur materiellen Wirksamkeit der zugrundeliegenden Beurkundung in Basel-Stadt hat er aber geschwiegen. Das AG Charlottenburg hätte in folgerichtiger Anwendung der von ihm gegebenen Entscheidungsbegründung auch die Formwirksamkeit einer im Ausland beurkundeten Anteilsabtretung verneint, und zwar unabhängig vom betreffenden Kanton (oder überhaupt Staat).

Fazit

Die aktuelle Entscheidung des AG Charlottenburg vom 22. Januar 2016 unterstreicht das Risiko, das jeder eingeht, der Vorgänge rund um die deutsche GmbH nicht von einem deutschen Notar beurkunden lässt. Dabei kann man bei hohen Geschäftswerten von größeren Unternehmenstransaktionen den Gang in die Schweiz wenigstens noch von der Motivation her (Geld sparen) nachvollziehen. Jedenfalls gibt es dann etwas, was man gegen das nunmehr nochmals gestiegene Risiko der Formunwirksamkeit abwägen kann. Die Gründung einer deutschen GmbH in der Schweiz, bei der die Notarkostenersparnis sich, wenn überhaupt, auf wenige hundert Euro beschränkt, macht eigentlich von vornherein keinen wirtschaftlichen Sinn. Am Ende kann sie in Fällen wie dem vorliegenden sogar teurer sein. Denn nun muss neben den Gebühren des schweizerischen Notars ohnehin alles noch einmal vor einem deutschen Notar von vorn gemacht und bezahlt werden.

Abschließend sei hier noch die Prognose gewagt, dass sich die Bedeutung und Ausstrahlung der Entscheidung des AG Charlottenburg umgekehrt proportional zur Hierarchiestufe seines Spruchkörpers verhalten wird. Der BGH wird jedenfalls an dieser Entscheidung nicht vorbeigehen können, sollte er wieder über das Thema zu befinden haben. Man darf begründet hoffen, dass er sich von dem klaren und kraftvollen Votum des AG Charlottenburg überzeugen lassen und in dieselbe Richtung entscheiden wird. Nutznießer wäre die Rechtssicherheit.


Sollten Sie zu diesem Newsletter oder zu sonstigen gesellschaftsrechtlichen oder notariellen Themen Fragen haben, wenden Sie sich gern an folgende Ansprechpartner:

Dr. Annegret Bürkle
Dr. Heinrich Geddert
Dr. Franz-Josef Kolb
Dr. Klaus J. Müller
(Autor)
Christoph M. Tegel

Wir möchten darauf hinweisen, dass die allgemeinen Informationen in diesem Newsletter eine Rechtsberatung im Einzelfall nicht ersetzen.