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Der Fall

Die G-GmbH ist zahlungsunfähig und überschuldet; gleichwohl wurde noch kein Insolvenzantrag gestellt. Alleingesellschafter und Geschäftsführer der G-GmbH ist einer der beiden Beklagten, der zugleich Mehrheitsgesellschafter der F-GmbH ist. Diese ist wirtschaftlich gesund. Ob sie indes die vollständige Aufnahme der G-GmbH überleben würde, ist ungewiss. Dennoch verschmelzen die Beklagten die G-GmbH auf die F-GmbH nach dem Umwandlungsgesetz. Ein halbes Jahr später wird über das Vermögen der F-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der klagende Insolvenzverwalter verlangt von den Beklagten, also den beiden Gesellschaftern der übernehmenden F-GmbH, Ausgleichszahlungen in die Insolvenzmasse bzw. Schadensersatz. Er stützt dies zum einen auf die Differenzhaftung der Gesellschafter im Rahmen einer im Zuge der Verschmelzung vorgenommenen Sachkapitalerhöhung. Zum anderen führt er Ansprüche aus der sogenannten Existenzvernichtungshaftung ins Feld.

Der rechtliche Hintergrund

Die Differenzhaftung dient der vollständigen und realen Aufbringung des Stammkapitals: Der Gesellschafter schuldet bei einer von ihm versprochenen Sacheinlage im Rahmen der Gründung oder einer Kapitalerhöhung die Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert der eingebrachten Einlage und ihrem zugesagten Nominalbetrag. Wenn also etwa ein Unternehmen als Sacheinlage eingebracht wird soll, muss sein Wert mindestens dem Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils entsprechen; ist das nicht der Fall, muss der Gesellschafter den Unterschiedsbetrag nachzahlen. Das rechtfertigt sich aus der mit der Übernahme eines Geschäftsanteils verbundenen Kapitaldeckungszusage. Ob eine derartige Differenzhaftung auch bei der umwandlungsrechtlichen Verschmelzung von GmbHs gegen Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger in Betracht kommen kann, hatte der BGH bislang offengelassen. Im Schrifttum ist die Frage umstritten, wobei die wohl überwiegende Meinung die Anwendung bisher bejahte.

Kurz skizziert ist der zweite rechtliche Schwerpunkt des gleich vorzustellenden neuen Urteils, die Existenzvernichtungshaftung, eine von der Rechtsprechung auf dem Boden des § 826 BGB (sittenwidrige Schädigung) geschaffene Durchgriffshaftung. Ein prägender Grundsatz des Kapitalgesellschaftsrechts ist, dass für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft an sich nur diese haftet, nicht ihre Gesellschafter. In Missbrauchsfällen wird dieses Prinzip allerdings durchbrochen und der Gesellschafter kann persönlich in Anspruch genommen werden (Durchgriffshaftung). Ein derartiger Anspruch besteht aufgrund existenzvernichtenden Eingriffs, wenn die Gesellschafter der Gesellschaft in sittenwidriger Weise das zur Schuldentilgung erforderliche Vermögen entziehen und dadurch deren Insolvenz verursachen. Im zu entscheidenden Fall ging es vor allem darum, ob ein existenzvernichtender Eingriff auch dann vorliegen kann, wenn die Gesellschafter der Gesellschaft nicht Aktivvermögen entziehen, sondern wenn sie ihre Verbindlichkeiten erhöhen. Das hatte der Bundesgerichtshof (BGH) bislang noch nicht entschieden. Das Berufungsgericht (die Vorinstanz war das OLG Dresden) hatte es abgelehnt.

Die Entscheidung des BGH

Bei beiden oben angesprochenen Fragen schafft nun das Urteil des für Gesellschaftsrecht zuständigen II. Senats des BGH vom 6. November 2018 – II ZR 199/17 – Klarheit.

Der BGH verneint zunächst, dass die Grundsätze der Differenzhaftung im vorliegenden Fall anzuwenden seien. Seine Hauptbegründung besteht darin, dass es im Normalfall der Differenzhaftung der Gesellschafter selbst sei, der die Einlage verspreche. Dann solle er auch für eventuellen Minderwert haften. Bei der Verschmelzung aber verpflichte sich nicht der Gesellschafter zur Vermögensübertragung, sondern der übertragende Rechtsträger, hier also die G-GmbH. Für den Gesellschafter dagegen fehle es an der mit der Übernahme eines Geschäftsanteils typischerweise verbundenen Kapitaldeckungszusage. Folglich mangele es auch an der sonst bei Kapitalerhöhungen erforderlichen Übernahmeerklärung des neuen Gesellschafters. Schließlich hätten die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers nur diesem gegenüber eine Kapitaldeckungszusage abgegeben und könnten nicht durch bloßen Mehrheitsbeschluss (für den Verschmelzungsbeschluss reicht eine Dreiviertelmehrheit) zu weiteren Leistungen – gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger – verpflichtet werden.

Dagegen bejaht der BGH im Gegensatz zu den Vorinstanzen, dass im Rahmen der Verschmelzung einer insolvenzreifen GmbH durchaus die Grundsätze über den existenzvernichtenden Eingriff in Betracht kommen können. Jedenfalls beantwortet er eine der für die Existenzvernichtungshaftung entscheidenden Vorfragen anders. Das Berufungsgericht hatte diese Haftung deswegen verneint, weil es an einem Entzug von Gesellschaftsvermögen fehle. Es genüge dafür nicht, dass die Verbindlichkeiten der übernehmenden F-GmbH ohne einen ausgleichenden Wertzuwachs vermehrt worden seien, auch wenn die F-GmbH dadurch selbst insolvent geworden sei. Denn die Gesellschafter hätten selbst ja kein Vermögen entnommen noch sonst sich oder Dritten einen Vorteil verschafft. Und die Gewährung von Geschäftsanteilen der F-GmbH an den Gesellschafter der G-GmbH habe lediglich das Beteiligungsverhältnis der beiden Gesellschafter an der F-GmbH verschoben, den Mehrheitsgesellschafter aber wirtschaftlich nicht begünstigt. Daher liege, so das OLG Dresden, kein Vermögensentzug und somit auch kein existenzvernichtender Eingriff vor.

Das sieht der BGH grundlegend anders. Der Rechtsbegriff des Vermögensentzugs beim existenzvernichtenden Eingriff setze nicht voraus, dass Vermögenswerte aus dem Gesellschaftsvermögen abflössen. Vielmehr liege ein Vermögensentzug auch dann vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft erhöht würden und hierdurch zielgerichtet und betriebsfremden Zwecken dienend die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse verkürzt werde. Insoweit sei die Einbringung eines nicht überlebensfähigen Unternehmens mit dem Entzug von Aktivvermögen gleichzustellen. Die bloße Tatsache dagegen, dass die Verschmelzung weder bei den Gesellschaftern der übernehmenden GmbH noch bei einem Dritten zu einer Vermögensmehrung geführt habe, stehe einer Annahme sittenwidrigen Handels nicht entgegen. Die Anteilsgewährung habe nicht nur zu einer Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse, sondern zu einer Vermögensverlagerung auf der Ebene des (anteilsempfangenden) Gesellschafters geführt. Und die Vermögensverschiebung unter den Gesellschaftern sei aus dem Vermögen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger finanziert. Zudem sei hier ohnehin schon sittenwidrig, dass die Gesellschafter die Vermögenstrennung zwischen den beiden an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften nicht beachtet, sondern die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers außerhalb eines gesonderten Liquidationsverfahrens auf den übernehmenden Rechtsträger verlagert und dadurch dessen Insolvenz herbeigeführt hätten.

Stellungnahme

Das Urteil des BGH überzeugt in beiden Hauptpunkten und im Ergebnis. Die Differenzhaftung stößt hier gesetzessystematisch an ihre Grenzen, da das Haftungskonzept bei der Verschmelzung in mehrfacher Hinsicht anders strukturiert ist als bei der Sachkapitalerhöhung. Insbesondere fehlt es an einer Kapitaldeckungszusage der Gesellschafter. Sehr viele Literaturstimmen hatten das freilich bisher anders gesehen; der BGH schafft hier Rechtssicherheit. Umgekehrt passt die Existenzvernichtungshaftung auf den vorliegenden Fall gut. Im Endeffekt scheute der Gesellschafter der G-GmbH die dort an sich gebotene Insolvenzanmeldung und das Eingeständnis des unternehmerischen Scheiterns. Stattdessen durchbrach er mit der Verschmelzung (unter Mitwirkung seines Mitgesellschafters auf Ebene der F-GmbH) die Vermögens- und Haftungstrennung zwischen diesen beiden Gesellschaften und nahm dabei den Untergang auch der übernehmenden F-GmbH in Kauf. Das ist aus unserer Sicht der – zutreffende – Begründungskern des neuen Urteils. Das Nachsehen hatten nämlich die (Alt-) Gläubiger der F-GmbH, die ansonsten weiter einen zahlungskräftigen Schuldner gehabt hätten. Denn die F-GmbH wäre von der gebotenen Insolvenz der G-GmbH grundsätzlich nicht getroffen worden. In diesem Zusammenhang überzeugt die wertende Überlegung, dass es dem geschädigten Gläubiger der nunmehr in die Insolvenz getriebenen F-GmbH herzlich gleichgültig ist, wie er zu Schaden kommt. Es spielt für ihn unter dem Strich keine Rolle, ob das deswegen geschieht, weil die Gesellschafter der F-GmbH etwas wegnehmen oder ob sie ihr Verbindlichkeiten aufbürden, die sie nicht mehr erfüllen kann. Wirtschaftlich läuft das auf dasselbe Ergebnis hinaus.

Fazit

Die Differenzhaftung gilt bei einer Kapitalerhöhung im Rahmen der Verschmelzung einer GmbH zur Aufnahme nicht. Dagegen kann die Existenzvernichtungshaftung bei der Verschmelzung einer insolvenzreifen GmbH anwendbar sein. Für die gestaltende Beratungspraxis ist aus Letzterem der Schluss zu ziehen: Größte Vorsicht bei der Verschmelzung überschuldeter oder zahlungsunfähiger Gesellschaften auf eine gesunde Gesellschaft! Eine derartige übertragende Umwandlung ist auf dem Boden der hier vorgestellten BGH-Rechtsprechung nur vertretbar, wenn sichergestellt ist, dass die Verschmelzung die übernehmende Gesellschaft nicht selbst insolvent werden lässt. Ansonsten droht den Gesellschaftern eine mögliche Durchgriffshaftung aus existenzvernichtendem Eingriff. Die übernehmende Gesellschaft muss also nach vernünftiger kaufmännischer Betrachtung die Aufnahme des allein nicht mehr lebensfähigen Unternehmens zwanglos verkraften können. Dann freilich mag die Verschmelzung für alle Beteiligten unter Umständen sogar sinnvoller sein als die Insolvenz des übertragenden Rechtsträgers. Denn so kann möglicherweise dessen Unternehmen ganz oder zumindest in Teilen weitergeführt werden (sanierende Verschmelzung).


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Dr. Leif Gösta Gerling, LL.M. (USA)
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(Autor)
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