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Einführung

Leiharbeitnehmer stehen seit längerer Zeit immer wieder im Fokus arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung, insbesondere des BAG. Neben der inzwischen gelösten Frage gleicher Bezahlung („Equal Pay“) rückt die Frage „Zählen Leiharbeitnehmer bei der Berechnung von Schwellenwerten mit?“ immer stärker in den Vordergrund.

In seiner Entscheidung vom 24. Januar 2013 (Az. 2 AZR 140/12) hat das BAG nun festgestellt, dass in Kleinbetrieben beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“  vorhandenen Personalbedarf beruht (Pressemitteilung Nr. 6/13).

Sachverhalt

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

„Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.“

Entscheidung

Nachdem das ArbG und LAG die Klage wegen Nichtanwendbarkeit des KSchG abgewiesen hatten, war der Kläger mit seiner Revision vor dem BAG erfolgreich. Das BAG entschied, dass im Betrieb der Beklagten einschließlich Leiharbeitnehmer mehr als zehn Arbeitnehmer gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG beschäftigt gewesen seien. Dem stünde nicht entgegen, dass die Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten (= Betriebsinhaber) abgeschlossen hätten. Das BAG führt hierzu aus:

„Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.“

(Quelle: Pressemitteilung des BAG vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12 (Nr. 6/13); Anmerkung: Die Urteilsgründe stehen noch aus.)

Im Ergebnis hat das BAG die Entscheidung des LAG aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Das LAG muss nunmehr klären, ob die bei der Beklagten tätigen Leiharbeitnehmer „aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren.“

Konsequenzen für die Praxis

Das rechtliche Institut der Arbeitnehmerüberlassung/Leiharbeit bereitet immer wieder Überraschungen. Nachdem das BAG bei der (i) Größe des Betriebsrats (§9 BetrVG), (ii) Freistellung von Betriebsratsmitgliedern (§ 38 BetrVG) und (iii) Betriebsänderungen (§ 111 Abs. 1 BetrVG) Leiharbeitsnehmer bereits wie festangestellte Arbeitnehmer behandelt hat, hat es dies nun auch für die Feststellung der Beschäftigtenzahl und die daraus resultierende Anwendbarkeit des KSchG getan. Soweit ein Teil der Arbeit regelmäßig durch Leiharbeit erledigt wird, sind die beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Berechnung des Schwellenwertes des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG („in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer“) zu berücksichtigen.

Es bleibt abzuwarten, wie sich diese Tendenz zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Berechnung von Schwellenwerten in Zukunft weiter entwickeln wird. Für die Praxis ist bereits heute festzuhalten, dass Leiharbeitnehmer in Zukunft „im Zweifel“ mitberücksichtigt werden sollten, auch wenn man die Auffassung des BAG nicht teilt.


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Lothar Thür

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