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Einführung

Ein seit Jahren beliebtes Instrument des viralen Marketings ist die so genannte „Tell-a-friend"-Werbung. Unternehmen bieten auf Ihrer Internetseite eine Weiterempfehlungsfunkti-on an, mit der Nutzer ihre Freunde und Bekannten per E-Mail (oder SMS) auf die Internetpräsenz, die Waren oder besonderen Aktionen des Unternehmens aufmerksam machen können. Dazu geben die Nutzer in aller Regel ihre eigene E-Mail-Adresse und die des gewünschten Empfängers an und lassen über den Server des Unternehmens eine Nachricht, entweder vorformuliert oder selbst gestaltet, an den benannten Dritten versenden.

Problem

Bislang war die wettbewerbsrechtliche Bewertung dieser „Tell-a-friend"-Werbung höchstrichterlich ungeklärt. Im Jahre 2005 hatte das Oberlandesgericht Nürnberg entschieden, dass eine von einem Dritten generierte Empfehlungs-E-Mail dann eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstellt, wenn sie nicht nur den Hinweis auf ein bestimmtes Produkt, sondern darüber hinaus weitere Werbung enthält (OLG Nürnberg, Urteil vom 25.10.2005 - 3 U 1084/05, GRUR-RR 2006, 26).

Zum Bundesgerichtshof war nun eine eher untypische Fallkonstellation gelangt: Ein Rechtsanwalt erhielt unaufgefordert, das heißt ohne seine Einwilligung, gleich eine Vielzahl von Empfehlungs-E-Mails mit einem Hinweis auf den Internetauftritt eines Unternehmens. Er mahnte das Unternehmen ab und erhielt die Bestätigung einer Sperre, fand aber gleichwohl in der Folgezeit in seinem Postfach weitere Empfehlungs-E-Mails sowie acht E-Mails, die als „Text-E-Mails" überschrieben waren.

Entscheidung

Das Gericht beurteilte die Empfehlungs-E-Mails als rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Rechtsanwalts und untersagte dem beklagten Unternehmen, mit dem Rechtsanwalt über E-Mail Kontakt aufzunehmen, ohne dass dessen Zustimmung in die Kontaktaufnahme vorliegt (BGH, Urteil vom 12.09.2013 - „Empfehlungs-E-Mail", WRP 2013, 1579). Die von einem Dritten über eine Weiterempfehlungsfunktion versendete Empfehlungs-E-Mail unterliege der gleichen Bewertung wie eine vom Unternehmen selbst versendete Werbe-E-Mail. Das Unternehmen sei auch in dieser Konstellation Täterin: Zum einen erscheine es beim Empfänger als Absenderin der Empfehlungs-E-Mail, zum anderen werde die E-Mail nur deshalb versendet, weil das Unternehmen die Weiterempfehlungsfunktion auf ihrer Internetseite anbiete.

Bei den E-Mails handele es sich um Werbung, selbst wenn nur auf die Website des Unternehmens hingewiesen würde und keine weitere Werbung oder sonstiger Inhalt integriert sei. Unerheblich sei auch der besondere Umstand der „Tell-a-friend"-Konstellation, dass das Versenden der Nachricht auf dem Willen eines Laien und nicht des Unternehmens beruhe. Vielmehr sei allein auf das Ziel abzustellen, das das Unternehmen mit der Versendung der E-Mail verfolge, nämlich einen bisher nicht angesprochenen Verbraucher auf die eigenen Angebote und Leistungen aufmerksam zu machen. Dies sei jedenfalls mittelbare Absatzförderung und damit Werbung.

Die E-Mails stellten einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Rechtsanwaltes dar, weil dieser in den Erhalt der Werbung nicht eingewilligt habe. Für die rechtliche Beurteilung sei - um Wertungswidersprüche zwischen dem Unlauterkeitsrecht und dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu vermeiden - auf die ausdrücklichen Regelungen des Wettbewerbsrechts zur belästigenden elektronischen Werbung, namentlich auf § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, zurückzugreifen. Der Gesetzgeber habe darin jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post als unzumutbare Belästigung qualifiziert, wenn nicht der Empfänger vorher ausdrücklich dem Erhalt der Werbung auf diesem Kommunikationsweg zugestimmt habe. Eine darüber hinausgehende Erheblichkeitsprüfung komme nicht in Betracht, da bei den in § 7 Abs. 2 genannten Konstellationen nach dem Wortlaut „stets" eine unzumutbare Belästigung anzunehmen sei. Maßgeblich sei die Tatsache, dass sich der Empfänger gegen den Erhalt der unverlangten E-Mail nicht wehren könne, gleich ob er von einem Bekannten oder vom Unternehmen als Adressat ausgewählt worden sei.

Kommentar

Das Urteil des Bundesgerichtshofs schafft Klarheit für die Beurteilung der „Tell-a-friend"-Werbung, wenngleich nicht auszuschließen ist, dass die krasse Fallkonstellation durchaus Einfluss auf die Entscheidung hatte, die für die Zukunft an sich nun keinerlei Abwägungsüberlegungen mehr zulässt. Richtig ist zwar der Hinweis des Gerichts darauf, dass eine Bagatellprüfung nach den Vorgaben des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht in Betracht kommt - es also keine Rolle spielen kann, wie die Empfehlungs-E-Mail inhaltlich (werblich) ausgestaltet ist und ob der Empfänger eine oder, wie in dem entschiedenen Fall, eine Vielzahl von unerwünschten E-Mails erhält. Gleichwohl kann kaum außer Acht gelassen werden, dass die Belästigung im vorliegenden Fall - auch nach einer Abmahnung - extrem ausgeprägt war und bei dem beklagten Unternehmen offenbar sämtliche üblichen Sperr-/„Blacklist'-Vorkehrungen ungenutzt blieben oder jedenfalls ins Leere liefen.

Die Entscheidung lässt für die bisher typischen Überlegungen zur Ausgestaltung von Empfehlungs-E-Mails und der Weiterempfehlungsfunktion - zum Beispiel

  • Verzicht auf Werbetexte, Links, Marken des Unternehmens in der E-Mail,
  • Hinweis an die Empfehlenden, nur solche Empfänger zu benennen, bei denen man vom Einverständnis mit dem Erhalt der E-Mails ausgehen kann,
  • Beschränkung auf eine E-Mail pro Empfänger und/oder Absender,
  • keine Incentives für die Empfehlung -

keinen Spielraum mehr. Unternehmen ist daher dringend zu empfehlen, den Einsatz einer „Tell-a-friend"-Schaltfläche zu überdenken. Eine Risikominimierung könnte möglicherweise darin bestehen, die Weiterempfehlungsfunktion auf registrierte Nutzer zu beschränken und/oder als Absender der Empfehlungs-E-Mail den Nutzer selbst zu benennen. Solche Überlegungen spielten mangels tatsächlicher Grundlage bei der Entscheidung des BGH keine Rolle. Ob sie technisch mit einem vertretbaren Aufwand umsetzbar sind oder von einem Gericht zu Gunsten des werbenden Unternehmens berücksichtigt würden, ist offen, aber nach der an sich unzweideutigen Wertung des obersten Zivilgerichts, das allein auf das fehlende Einverständnis des Empfängers abgestellt hat, eher unwahrscheinlich. Außerdem könnte sich bei einer Versendung der E-Mail unter der Absenderadresse des Empfehlenden die weitere Frage stellen, ob nicht ein Fall von verschleierter Werbung vorliegt.


Sollten Sie bezüglich dieses Newsletters Fragen haben, wenden Sie sich gerne an folgende Ansprechpartner:

Dr. Ulf Heil
Dr. Sven Vykydal
Christian Falk
Stephanie G. Hartung, LL.M.
Dr. Katrin Stadler
(Autorin)

Wir möchten darauf hinweisen, dass die allgemeinen Informationen in diesem Newsletter eine Rechtsberatung im Einzelfall nicht ersetzen.